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Conference - Stockholm
27/28 June 1996



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Commercialisation des données publiques et concurrence

Bertrand NOUEL, Avocat à la Cour de Paris

En France, comme dans la plupart des pays européens, le problème principal que les entreprises privées rencontrent pour commercialiser leurs informations est certainement l'inégalité qu'elles subissent dans la concurrence que leur font les services publics.

Il est classique de distinguer trois questions :

Je voudrais traiter successivement du fait incontournable que représente l'intervention de l'Etat sur le marché(I), de la typologie des problèmes rencontrés lorsque la concurrence se fait jour entre secteur public et secteur privé et de certaines propositions pouvant être faites au niveau législatif (II) et enfin de la difficulté rencontrée à trouver des remèdes légaux lorsque le secteur privé se plaint d'abus de position dominante de la part du service public (III).

I/ Intervention de l'Etat sur le marché

En ce qui concerne l'interventionnisme de l'Etat, celui-ci est très poussé en France, il y a à cela de multiples raisons.

Bien au contraire, on constate que là où la lutte est la plus âpre, c'est précisément là où l'initiative privée est la plus présente car c'est la que l'Etat comme le secteur privé peut y gagner de l'argent.

En tant qu'avocat ayant a résoudre les problèmes de la vie quotidienne de ses clients, je dois reconnaître que les grands débats doctrinaux sur ce que doit ou ne doit pas faire l'Etat sont fort intéressants, mais que le réalisme oblige a considérer -tout du moins est-ce le cas pour la France- qu'il n'est guère possible d'argumenter juridiquement pour ériger des barrières a l'intervention de l'Etat sur le marché.

En ce sens, le débat sur le fait que l'Etat ne pourrait pas intervenir sur le marché dit a valeur ajoutée est peut-être stérile. Il le fait et on ne voit pas comment l'en empêcher.

Dans tous les cas qui m'ont été soumis par mes clients, c'est la lutte pour le marché qui est au coeur du débat, entre secteur public et secteur privé comme si cela se passait entre deux entreprises du secteur privé -c'est peut-être une vue pessimiste de ce que devrait être la synergie entre les deux secteurs, sujet de cet après-midi, mais c'est mon expérience [ Cf. Exploiter les données publiques, Textes réunis par JP Chamoux et M. Ronai. Le communicateur n° 32, Diffusion A jour 1996 et spécialement l'article de B. Nouel « Réformer la loi ou les mentalités »] .

II/ Les problèmes que suscite la concurrence secteur public / secteur privé

La concurrence est donc un fait. Dans ce cadre, les problèmes rencontrés tournent essentiellement autour de l'obtention des données, soit qu'elle soit refusée, soit les conditions de leur obtention ne soient pas viables financièrement. Il y a aussi les avantages, du type subvention croisée, dont profite l' Etat pour assurer la promotion de ses services.Je voudrais illustrer ce propos.

- Je le ferai brièvement pour ce qui concerne les avantages commerciaux, par un exemple évident.

Depuis longtemps, existent en France des services télématiques privés (Minitel) permettant d'effectuer soi-même le calcul de ses impôts.

Récemment, le Ministre des Finances a décidé d'y ajouter le sien. Ceci n'est peut-être pas en soi condamnable. Ce qui l'est c'est qu'afin d'assurer la promotion de son service, le Ministère a trouvé tout naturel d'en faire la publicité sur le dos des déclarations imposées aux contribuables, moyen infaillible et gratuit dont dispose ainsi un concurrent sur le marché pour toucher la totalité de sa clientèle potentielle !

Il ne serait je pense même pas nécessaire de faire appel au droit de la concurrence proprement dit, national ou communautaire, pour faire condamner cette pratique : les règles de concurrence loyale y suffiraient. Mais 'opportunité pour une entreprise privée d'attaquer la Direction Générale des Impôts est une autre chose !

- En ce qui concerne l'obtention des données, la situation classique est la suivante : l'Etat commercialise les données sur le Kiosque téléphonique et télématique, dont les tarifs connaissent divers paliers, et en général l'Etat utilise des paliers peu élevés.

L'information étant gratuite pour l'Etat, celui-ci ne doit faire face qu'aux coûts de mise en forme et diffusion.Si le secteur privé veut faire concurrence à l'Etat sur le même palier, il lui faut obtenir les informations brutes.

Or, la Circulaire Administrative du 14 janvier 1994 pose deux principes:

Cet exemple a le mérite de montrer les contradictions inévitables du système :

C'est ici que l'on peut suggérer certaines règles dont les autorités communautaires pourraient utilement s'inspirer si elles entendaient légiférer sur la question:

Tout d'abord, il faut ici réhabiliter la distinction entre l'information brute et information à valeur ajoutée, en ce sens que la mise en forme pour interrogation sur un système télématique constitue en soi une valeur ajoutée.

Les principes de la circulaire que j'ai rappelés aboutissent à une contradiction insoluble parce qu'ils n'ont pas introduit cette notion de disponibilité des données brutes pour le secteur privé.Dès lors, les règles suivantes devraient être adoptées :

Ceci signifie en pratique que l'Etat doit pratiquer la transparence comptable et la séparation des activités, notions bien connues de la Commission mais bien peu des autorités nationales. Autrement dit, l'Etat, s'il vend ses informations au secteur privé, doit les vendre au même prix à sa filiale de commercialisation. Ou alors il applique au secteur privé la règle de totale gratuité des informations brutes, suivant le principe d'interdiction du double financement. Tout ceci n'aurait d'ailleurs rien de très neuf, et reviendrait à utiliser les notions d'interdiction de subventions croisées et d'investisseur en économie de marché que la Commission applique dans d'autres domaines.

L'essentiel est que le secteur privé puisse se procurer les informations brutes et que le secteur public ne découle aucun avantage financier de sa détention de ces informations brutes.

Certes, l'application de ces principes peut se révéler délicate dans certains cas, mais leur adoption serait déjà, en ce qui concerne la France, une véritable révolution.

III/ Les remèdes légaux et leur difficulté

De quel arsenal juridique disposent les entreprises privées pour faire respecter les principes de concurrence lorsque ceci est nécessaire ?

Le cas Météo France illustre bien les difficultés que pose en France la rencontre du droit administratif et du droit de la concurrence, et de l'avantage que pourrait par contraste procurer le recours aux instances communautaires (étant bien entendu supposé que la condition d'affectation du commerce entre Etats Membres est remplie).

Au risque de décevoir, la décision de la Cour de Cassation dans l'affaire Météo France ne satisfait personne, ni d'un bord ni de l'autre, et il est douteux qu'elle puisse faire jurisprudence. Elle n'en constitue pas moins un précédent et il nous faut la commenter.

La Société du Journal Téléphoné se plaignait d'un refus par Météo France de lui fournir les informations météorologiques spécifiques aux usagers aéronautiques, dans la mesure où ces informations auraient pu faire l'objet d'une diffusion auprès du grand public et étaient d'un intérêt particulier du fait de leur précision et de leur caractère déjà élaboré du point de vue informatique.

SJT reprochait donc à Météo France un abus consistant à ne pas fournir des informations disponibles sur un marché amont (l'aviation) et qui aurait permis à SJT de se placer sur le marché aval (grand public) en y concurrençant l'établissement public.

La Cour d'Appel donna raison à SJT, la Cour de Cassation cassa cet arrêt en renvoyant l'affaire devant la même Cour d'Appel. Mais l'affaire en est depuis restée là pour des raisons extra-juridiques.

La cassation est fondée sur la violation de l'article 53 de l'Ordonnance du 1er décembre 1986, dont les articles 7 et 8 sont la transposition en droit interne français des articles 85 et 86 du Traité de Rome. L'article 53 étend les dispositions de l'Ordonnance à «toutes les activités de production de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques».

1. Pour s'en tenir à l'essentiel de la décision susceptible d'intéresser cet auditoire, il est très instructif de comparer la position des tribunaux français au regard de l'article 53 et celle de la Cour de Justice au regard de la définition de l'entreprise au sens des articles 85 et 86.

La Cour de Cassation a critiqué la Cour d'Appel pour avoir dit pour droit que l'information météorologique constituait un marché dès lors qu'étaient mis en présence un offreur et des demandeurs de renseignements, même s'il y avait obligation pour ces derniers (les pilotes d'aéronefs) de s'adresser à l'offreur désigné par la réglementation, en l'espèce aérienne. Au contraire, pour la Cour de Cassation l'absence de constatation que la DMN commercialisait auprès du grand public les informations qu'elle réservait aux aéronautes dans le cadre de son service public conduisait à écarter l'application de l'Ordonnance.

Autrement dit, ajoutant à la lettre de l'article 53, la Cour de Cassation dit pour droit que n'est pas un service au sens de l'Ordonnance une offre faite dans un cadre uniquement réglementaire et obligé.

Qu'en serait-il dans le cadre du droit communautaire (que le Conseil de la Concurrence à l'époque de l'affaire Météo France n'avait pas pour mission (expresse) d'appliquer) ?

Il paraît exister des différences fondamentales entre la vision nationale française et la vision communautaire de l'applicabilité du droit de la concurrence.

a. Au sens communautaire, les articles 85 et 86 s'appliquent dès lors qu'existe une entreprise, défie comme une entité ayant une activité économique. Or, ce critère de l'activité économique est certainement plus large que le critère retenu par la Cour de Cassation.

Pour qu'une activité n'ait pas ce caractère économique, il faut qu'elle remplisse une fonction autre, par exemple exclusivement sociale (Arrêt Poncet concernant la Sécurité Sociale) ou rattachée exclusivement à l'exercice de prérogatives de puissance publique associés à des pouvoirs de coercition dérogatoires au droit commun (Arrêt Eurocontrol).

En revanche, l'activité des caisses de retraite complémentaire dont le régime institué par la loi est facultatif mais complètement réglementé par cette loi est de nature économique (Arrêt CCMSA).

Si l'on veut tenter de résumer le critère de l'activité économique aux sens communautaire, est économique toute activité, quelle que soit la nature de l'organisme qui l'exerce, qui serait susceptible d'être exercée dans les conditions similaires par une entreprise privée [ En ce sens, Laurence Idot, Chronique, Jcl. Europe, janvier 1996.] .

On voit ici toute la différence existant avec le critère que paraît avoir dégagé la Cour de Cassation française. Celle-ci parait en fait si l'on suit la logique du raisonnement jusqu'au bout, aller jusqu'à écarter l'application du droit français de la concurrence lorsque l'activité concernée par le secteur public n'entre pas en concurrence avec le secteur privé. Ce qui revient à dire que tout monopole légal échappe à ce droit. Le contraste est frappant avec l'article 90-2 du Traité de Rome qui soumet expressément les monopoles publics aux règles de concurrence sauf si ces règles font échec à la mission de service public (cf. Jurisprudences Commune d'Almelo et Corbeau).

Il me parait certain que les principes du droit communautaire n'auraient pas conduit à écarter son application dans l'affaire Météo France. En effet, ce département de l'Etat, devenu depuis un établissement administratif, exerce une activité économique.

C'est ainsi que la situation de Météo France est radicalement différente de celle d'Eurocontrol en ce que Météo France ne dispose d'aucune prérogative de puissance publique et encore moins de coercition ; par ailleurs, son activité est susceptible d'être exercée par des entreprises privées- et l'est effectivement dans de nombreux pays du mondé dont les Etats-Unis et même en France : les grèves de Météo France n'ont jamais empêché les avions d'atterrir et de décoller en France !

b. Il y a plus. L'existence traditionnelle en France de deux ordres de juridictions, l'ordre judiciaire et l'ordre administratif, a pour conséquence une répartition des compétences créant des difficultés inextricables pour le justiciable et une incertitude de jurisprudence qui confinent parfois au déni de justice.

En effet, le juge judiciaire -et celui de la concurrence- se voient interdire d'apprécier la légalité des actes administratifs. D'où la conséquence que lorsque la pratique anti-concurrentielle découle directement d'un acte administratif dit détachable, comme une décision d'attribution de marché ou de concession, le juge judiciaire est incompétent ; quant au juge administratif, on ignore encore s'il peut ou doit appliquer le droit de la concurrence tout au moins national.

Un exemple pris en dehors de notre domaine le fera facilement comprendre. C'est l'affaire dite des vedettes de Lorient, concernant un appel d'offres lancé par une commune et remporté par la D.C.A.N., Direction des chantiers navals dépendant directement de l'Etat, et disposant en face de ses concurrents privés du privilège absolument exorbitant de ne pas être assujetti à la TVA.

Cette évidente distorsion de concurrence ayant été soumise au juge judiciaire, celui-ci n'a pu que se déclarer incompétent s'agissant de juger de la légalité d'une décision administrative d'attribution de marché. Dès lors, il ne s'agissait plus dans une lecture stricte de l'article 53 d'une activité de «production, distribution ou service».

On voit ainsi les restrictions diverses qu'apportent les tribunaux français à l'applicabilité d'un texte qui de prime abord paraissait simple 
[ On peut se poser la question de savoir si la Cour de Cassation dans l'affaire Météo France n'a pas fait allusion à une possible incompétence, s'agissant de la décision de refus de fourniture. L'ironie veut que, lorsque SJT a fait sa demande, les informations aéronautiques étaient bien commercialisées par Météo France auprès de tout public (sur le Minitel ainsi que sur le système IRA) !! Dès lors, il était quand même difficile pour le juge, en face d'un refus de vente particulier et non d'une décision de «réserver» les informations aux usagers aéronautiques qui n'était pas prise à l'époque, d'invoquer un tel moyen... Cette commercialisation auprès du grand public aurait bien entendu pu conduire la Cour de Cassation à confirmer l'arrêt au lieu de d'ordonner un renvoi. L'interprétation qui peut finalement être faite de la cassation est que le juge suprême, juge de l'arrêt d'appel et non des faits, a voulu censurer la Cour d'Appel qui ne s'était pas fondée sur cette commercialisation effective mais sur une interprétation trop extensive de la notion de marché.] .

De telles restrictions n'auraient pas place dans la logique du droit communautaire.

2. Il reste un point intéressant de l'arrêt Météo France

La condition de commercialisation posée par la Cour de Cassation a deux aspects. Nous avons étudié le premier aspect, à savoir que la Cour française ne considère pas comme un marché l'exécution du service public. Il n'en reste pas moins que les informations météorologiques étaient rendues disponibles aux usagers aéronautiques.

Qu'en aurait-il été si les informations n'avaient même pas été disponibles à ces usagers, autrement dit si elles n'avaient constitué qu'un bien intermédiaire utilisé seulement par la DMN pour sa propre production ?

Je n'ai à ma disposition aucune solution jurisprudentielle à ce sujet en droit français.

Mais je ne suis pas sûr qu'il en existe non plus en droit communautaire. Dans l'affaire Magill, les informations ne pouvaient être considérées comme un bien intermédiaire.Et ceci nous ramène aux observations faites plus haut concernant la nécessité pour le secteur privé d'obtenir fournitures des données brutes.


En conclusion, on peut observer :



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