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sur la Communication de la Commission du 20 novembre 1996 : 
Suivi du Livre vert
"Le droit d'auteur et les droits voisins dans la société de l'information"
sous l'éclairage des travaux de la Conférence diplomatique de l'OMPI 
(WIPO) de décembre 1996


I. Domaines d'action prioritaires

  1. Droit de reproduction
  2. Communication au public
  3. Responsabilité et droit applicable

II. Questions importantes "de seconde ligne"

  1. Droit moral
  2. Titularité des droits
  3. Protection juridique de l'intégrité des systèmes techniques d'identification et de protection

III. Autres questions

  1. Droit de distribution et principe de l'épuisement des droits
  2. Droit de radiodiffusion
  3. Gestion des droits

Pour finir


1. La Communication de la Commission, après avoir visé la Communication de 1994 : "Vers la Société de l'Information en Europe : Un plan d'action" ainsi que le Livre vert de 1995 sur les droits de propriété intellectuelle dans la Société de l'Information, et rappelé qu'il a été procédé, à l'issue de celui-ci, à une vaste consultation des milieux intéressés, précise son objet en ces termes :

« La présente Communication, qui repose sur les résultats de la procédure de consultation, expose la politique arrêtée par la Commission en ce qui concerne le Marché Intérieur et le droit d'auteur ainsi que les droits voisins dans la Société de l'Information, ainsi que les raisons qui justifient son approche, notamment pour ce qui est des priorités et des moyens d'action retenus »(1).

2. Le LAB(2), dans sa fonction de conseil de la Commission, qui a déjà réagi au Livre Vert de la Commission(3), se propose ici de le faire à la Communication « Suivi du Livre Vert » de novembre 1996. Le LAB a, en effet, pris connaissance avec le plus grand intérêt de ce texte qui rejoint ses préoccupations premières et souhaiterait contribuer à la réflexion communautaire, dans la lignée de ses travaux précédents(4).

Il le fera :

  1. en rappelant qu'il est un groupe d'experts indépendants
  2. en considérant les solutions préconisées par la Communication dans la perspective particulière du marché de l'information qui est le champ naturel de compétence de la DG-XIII et du LAB ;
  3. en tenant compte aussi des résultats acquis, depuis l'adoption de la Communication, de la Conférence diplomatique de l'OMPI.

Il est clair qu'il ne s'agit pas ici d'élaborer un document législatif ni même une communication bis.

3. Cela posé, il ne semble pas opportun ici de revenir sur des données générales bien connues des spécialistes, qu'il s'agisse du contexte économique ou du cadre juridique (communautaire) existant qu'on supposera connu. On se bornera à relever dans ce premier chapitre de la Communication une phrase significative de la philosophie de la Commission quant à sa politique de propriété intellectuelle :

« Dans la mesure où [les] nouveaux services seront accessibles dans le cadre d'une base de données électronique en ligne (via les réseaux) ou hors ligne (CD-ROM, CD-I, etc.), la directive "bases de données" constitue la pierre angulaire de la protection de la propriété intellectuelle dans ce nouvel environnement technologique »(5).

Le point n'est pas négligeable dans la perspective du marché de l'information.

4. Mais on s'attachera surtout aux axes d'intervention mis en avant par la Commission.

4A A cet égard, il sera indiqué ci-après quelles sont les options du LAB qui, sur certains points, s'écartent de celles de la Commission. Mais, avant cela, dans l'esprit, le LAB voudrait souligner un point essentiel qui constitue une sorte de fil conducteur de ses différents travaux : à savoir que toute définition de règles sur le marché de l'information doit se faire dans un souci de recherche d'équilibre. Equilibre des intérêts des acteurs en présence, équilibre des droits susceptibles d'être mis en cause (propriété intellectuelle sans doute mais aussi, par exemple, droit à la vie privée ou "droit à l'information"). Dans sa réponse au Livre Vert, précitée, le LAB identifiait, d'ailleurs, en ces termes un des points d'intérêt particulier qui avait retenus son attention : « Protecting and balancing the rights and interests of information producers, intermediaries and end users ». Et, dans sa "réaction générale", tout un paragraphe était significativement intitulé : « In search of a reasonable balance ». On pouvait y lire notamment : « Future European copyright policies must ... necessarily take into account the legitimate interests of all parties playing a role in the information chain from original creator to end user ». Des développements spécifiques étaient notamment consacrés aux Droits de l'Homme et à la nécessité d'une analyse économique des situations.

Les experts du LAB tiennent à redire que ce principe d'équilibre doit être tenu pour un principe fondamental.

Cela dit et sur le fond, la Communication de la Commission oppose "Domaines d'action prioritaires pour une législation communautaire" (I) et "Domaines qui requièrent des évaluations complémentaires avant qu'une décision ne puisse être prise" (II). La démarche est pertinente.

4B Les experts du LAB se proposent de la reprendre dans son principe.

Mais il leur semble que les priorités à retenir sont :

Ils identifient comme problèmes importants, bien que de "de deuxième ligne" :

des systèmes techniques d'identification et de protection.

On observera que les deux questions de la responsabilité et de la titularité sont laissées de côté par la Communication.

5. Les présents commentaires suivront donc un plan tripartite :

I. Domaines d'action prioritaires

6. Les premiers développements de fond que présente la Commission dans sa Communication portent ce titre : "Domaines d'action prioritaires pour une législation communautaire"(6).

En termes généraux, on peut observer que celle-ci reste très discrète sur les solutions envisagées, alors même qu'elle parle de priorités. On reste plus d'une fois au stade de la déclaration d'intention encore vague.

6A Il apparaît indispensable au LAB, dans un avenir plus ou moins proche, de ne pas s'en tenir là et d'aborder une définition de contenu.

A considérer les choses analytiquement, ce sont quatre points qui sont retenus par la Communication comme représentant ses priorités :

  1. Droit de reproduction ;
  2. Communication au public ;
  3. Protection juridique de l'intégrité des systèmes techniques d'identification
    et de protection ;
  4. Droit de distribution et principe de l'épuisement des droits.

Les derniers points ne paraissent pas aux experts du LAB constituer d'absolues priorités. Ils feront néanmoins l'objet de commentaires ultérieurs (II & III). La raison de cette analyse en sera alors indiquée.

1. Droit de reproduction

7. Pour ce qui est de ce droit de reproduction, la Communication met l'accent sur la nécessité de "réaliser un niveau de protection clair et approprié"(7) et présente "le renforcement de l'harmonisation du droit de reproduction comme une priorité"(8).

On ne peut que l'approuver. De longue date, le LAB a souligné combien les variations et les incertitudes des solutions nationales constituaient un obstacle à la réalisation d'un véritable marché de l'information.

Concrètement, il s'agit :

  1. de définir la reproduction de manière telle que soient couverts "les actes électroniques"(9) ;
  2. de rapprocher autant que possible les exceptions prévues.

7A Les experts du LAB estiment qu'il y a là, au principe, un problème fondamental qui est de savoir comment on doit analyser les choses : délimitation des prérogatives (dans l'esprit du droit danois) ou exceptions apportées à un droit par définition large(10).

Pratiquement, on peut opter entre deux formules :

Le LAB s'est, d'ailleurs, déjà penché sur cette question des limites à fixer au droit d'auteur(11). Et l'idée qu'il fallait raisonner davantage en termes d'exemptions que d'exceptions avait été mise en avant(12).

Or des choix faits se déduisent des conséquences pratiques évidentes quant à ce que peut ou non le contrat. Question importante en effet : les contrats peuvent-ils aller "au-delà" du droit d'auteur ?

7B Il apparaît opportun aux experts du LAB de souligner que le grand principe d'équilibre plus haut évoqué (n· 4) trouve ici une parfaite application : le jeu du droit d'auteur et spécialement du droit de reproduction comme celui des exceptions doit être compris par référence à des données qui sont, à l'occasion, extrinsèques à ce droit. Ainsi certaines exceptions trouvent-elles une justification dans des considérations qui relèvent de la défense des droits fondamentaux : vie privée, libertés publiques,... qui ne sauraient être ignorées dans l'environnement numérique(13).

8. Définition du droit : la question est délicate et les milieux intéressés sont particulièrement soucieux de voir assigner un statut ferme aux actes temporaires ou éphémères. Les directives "programmes d'ordinateur" et "bases de données" y répondent en visant la reproduction provisoire. Mais on peut estimer leur objet trop limité(14).

8A Pour les experts du LAB, la question se pose dans les termes indiqués ci-dessus.

D'un point de vue pratique, il convient certainement de s'interroger sur les actes temporaires ou éphémères. Ce point, finalement laissé de côté lors de l'élaboration du projet de Traité OMPI, ne doit pas être ignoré dans le débat communautaire.

En dehors de l'aspect purement temporel, il faudrait sans doute s'interroger aussi sur le sort à réserver aux copies à caractère simplement technique.

9. Exceptions : dans la Communication de la Commission, on relèvera surtout l'hostilité des milieux professionnels à la reconnaissance d'un droit à "copie privée" dans un environnement numérique(15), encore que l'opinion ne soit pas unanime sur ce point.

9A Pour les experts du LAB (et toujours sous réserve de la même question de principe : ne faudrait-il pas raisonner en termes d'"exemptions" ? — voir ci-dessus n° 7), il convient d'être précis dans la démarche.

  1. Quant à l'approche : il faut certainement laisser une grande liberté aux Etats. Il n'est pas besoin de tout harmoniser.
  2. Quant au contenu : liberté... mais certains points doivent nécessairement faire l'objet d'une harmonisation si l'on veut réunir les conditions d'un véritable marché de l'information.

Il s'agit des exceptions suivantes :

Cela étant, harmonisation ne signifie pas uniformisation. Les règles posées devraient donc être convergentes mais laisser subsister les particularités nationales pour autant qu'elles ne sont pas entravantes (il n'est pas nécessaire, par exemple, que la copie privée stricto sensu absorbe le fair dealing ou inversement que le fair dealing absorbe la copie privée).

Dans les choix qu'il conviendrait de faire, il importerait, en toutes hypothèses :

Au-delà : faut-il transposer les exceptions existantes ou concevoir les choses autrement ? La question a été soulevée au sein même du LAB. L'une des études publiées par celui-ci a défendu l'idée que les limitations ou exemptions existantes, héritées d'un autre âge, n'avaient pas vocation à survivre dans un environnement numérique(16).

3. Quant au statut : il faudra enfin s'accorder sur le statut à reconnaître aux exceptions posées. Exceptions s'imposant aux Etats ou laissées à leur libre appréciation ? Il est clair que la seconde voie (largement suivie dans la directive "droits voisins") est fortement défaillante dans la recherche d'une réelle harmonisation.

10. La question de l'accès aux données publiques n'est pas envisagée par la Communication.

10A Les experts du LAB sont d'avis que cette question de l'accès aux données publiques devra ultérieurement faire l'objet d'un examen propre. On peut déjà renvoyer sur celle-ci aux travaux antérieurs du LAB(17).

2. Communication au public

11. La question de la délimitation de ce que recouvrent les termes : communication au public, est sans doute une des plus délicates qui soit dans l'environnement numérique. Les traditions nationales ne renvoient pas au même contenu(18). Et l'impératif d'harmonisation se fait particulièrement sentir ici.

Comme au cas précédent, la Commission propose ainsi :

  1. de définir les prérogatives reconnues ou à reconnaître en termes communs ;
  2. d'harmoniser les exceptions(19).

Il convient surtout de retenir, sur le premier point, que l'opinion majoritaire, telle qu'exprimée au texte, est qu'il convient de couvrir les "transmissions numériques à la demande" par ce droit de communication au public(20). C'est l'option également retenue par le projet de Traité de l'OMPI(21) puisqu'on peut lire à son article 8 :

« ... les auteurs d'œuvres littéraires et artistiques jouissent du droit exclusif d'autoriser toute communication au public de leurs œuvres par fil ou sans fil, y compris la mise à disposition du public de leurs œuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit de manière individualisée. »

On ne peut que suivre la Commission dans la démarche qui est la sienne.

11A Les experts du LAB sont toutefois d'avis qu'une grande précision est nécessaire dans la définition même de la communication.

Il est d'abord impératif de lever l'ambiguïté que recèle la dénomination même : les termes de "communication au public" ne sont pas synonymes de "droit de communication". Les choses sont plus complexes et plus diversifiées, comme en témoigne, par exemple, la lecture des articles 11 et suivants de la Convention de Berne.

Il est donc d'autant plus important de préciser ce qu'on entend couvrir par les termes "communication au public".

1. Il paraît certain que doivent être ainsi couvertes les transmissions "à la demande", comme le fait le projet de Traité OMPI.

2. Mais il faut aller plus loin et déterminer exactement quels actes peuvent ou doivent être pris en compte dans la perspective d'une harmonisation européenne.

Ainsi, dans sa réponse au Livre Vert, le LAB proposait déjà de s'inspirer de la loi espagnole, prévoyant entre autres choses que la notion de "communication au public" inclue : "Public access to computer databases by means of telecommunications"(22).

La question de l'analyse de l'apparition sur écran devrait tout spécialement faire l'objet d'une lecture harmonisée et certainement distinguer ce qui est mise à disposition du public (et est le fait d'un "acteur" du marché) et simple consultation (et est le fait d'un usager). En effet, si le droit d'auteur est bien concerné par une telle communication, il semble qu'une autorisation ne doive être obtenue qu'au premier stade.

De la délimitation donnée aux droits du titulaire découlerait, d'ailleurs, la reconnaissance d'une plus ou moins grande importance à donner à l'harmonisation des exceptions à mettre en place. A titre d'exemple, selon qu'une diffusion "point à point" mais largement répétée serait, ou non, considérée comme susceptible de porter atteinte aux droits du titulaire, il y aurait lieu à envisager, ou non, la mise en place d'exceptions (ou exemptions)(23).

Sur cette question du "point à point", on rappelera, d'ailleurs, que le LAB s'est déjà prononcé dans sa Réponse au Livre Vert :

« Under current copyright law, the act of transmitting a protected work over the network does not as such amount to a restricted act, unless the transmission is part of a broader process involving reproduction or communication to the public. "One-to-one" transmissions of protected works ... is no different from sending letters by ordinary mail, and should be treated accordingly.

How then should point-to-point transmissions be distinguished from electronic services that, according to the LAB, should fall within the scope of the specific rights ? The solution can be found by applying the normative approach advocated by the LAB. Instead of focusing on (technical) acts of transmission, the right of communication to the public might be triggered by the act of publicy offering (the transmission of) a protected work. Thus, right holders would be protected against — even unsuccessful — delivery services, whereas point-to-point transmissions of an incidental or private nature would remain outside the copyright monopoly»(24).

3. Responsabilité et droit applicable

12. La Communication consacre un certain nombre de ses développements à la "mise en œuvre" des droits. Ses auteurs observent justement que "la transmission numérique accroît de manière spectaculaire les possibilités de recherche d'accès et d'exploitation des œuvres et prestations par delà les frontières nationales", ce qui donne d'autant plus d'importance à la question de la détermination de la loi applicable(25). Elle rappelle aussi que les réponses, de l'avis majoritaire, peuvent être trouvées dans le droit international privé existant(26) et que l'application de la loi du "pays d'origine" supposerait "une harmonisation quasi-intégrale, dans la Communauté, des droits relatifs aux divers actes d'exploitation"(27).

En l'état, la Commission s'estime ainsi surtout "invitée (...) à clarifier, plutôt qu'à harmoniser, la législation [applicable]"(28).

12A De l'avis des experts du LAB, il convient d'aller plus loin.

13. Responsabilité : sur cette question de la responsabilité, la Commission adopte certainement une attitude trop attentiste quand elle déclare que, dans le souci de "fournir des lignes directrices aux milieux intéressés", elle "étudie actuellement celle de la responsabilité en cas d'infraction, afin d'évaluer la nécessité d'engager au niveau de l'Union une action cohérente axée sur les impératifs du marché unique"(29).

13A La DG-XIII et le LAB ont souvent dit — à juste titre — qu'il y avait là, pour le marché de l'information, une question prioritaire. Le principe d'une responsabilité des acteurs de ce marché n'est évidemment pas discutable. Mais il faut sécuriser les acteurs et le marché en fixant les règles à suivre.

Quant au principe de la responsabilité, le sentiment des experts du LAB est que des règles spécifiques ne sont pas nécessaires. La responsabilité juridique doit simplement être, suivant le droit commun, fonction des possibilités techniques de l'heure.

Quant à la mise en œuvre de la responsabilité, la solution préconisée par le Groupe de travail du LAB sur le contenu illégal et préjudiciable sur Internet(30) paraît raisonnable. On rappellera qu'elle consiste à dire que le fournisseur d'accès ou d'hébergement n'est pas responsable pour le contenu qu'il a mis en circulation sauf si son attention a été attirée sur le caractère illégal du contenu(31) :

« Les fournisseurs de services Internet ne doivent être jugés responsables que du contenu illicite qu'ils ont eux-mêmes fourni ou lorsqu'ils en ont été informés mais n'ont pas pris les mesures nécessaires pour éliminer celui-ci d'un service qu'ils hébergent ».

Pour mieux faire accepter la solution préconisée, on peut, d'ailleurs, la formuler en termes en quelque sorte "inversés", disant alors que le fournisseur d'accès ou d'hébergement est responsable dès lors que son attention a été attirée sur le caractère illégal du contenu.

14. Loi applicable : la Communication a raison de dire que l'essentiel peut être trouvé dans le droit international privé existant.

14A Mais le LAB fait observer qu'il ne faut pas oublier que le droit international privé lui-même n'est pas unifié, pas plus unifié que le droit matériel (lex loci acti vs proper law of the tort, par exemple), et qu'à défaut d'une harmonisation sur le fond, il faudrait au moins assurer une convergence des solutions de droit international ; en clair : que la désignation de la loi applicable se fasse (quasiment) dans les mêmes termes à Bruxelles, Londres ou Rome.

Ce pourrait être, selon des principes assez largement reconnus, la loi du pays où la protection est requise. C'est, au demeurant, la solution retenue par la Convention de Berne(32) :

« En dehors des stipulations de la présente Convention, l'étendue de la protection ainsi que les moyens de recours garantis à l'auteur pour sauvegarder ses droits se règlent exclusivement d'après la législation du pays où la protection est réclamée ».

4 Cette solution ne règle pas tout cependant, ainsi qu'on a pu le voir dans des affaires où se posait la question de savoir selon quelle loi désigner l'auteur susceptible d'invoquer une prérogative morale reconnue par un droit national mais ignoré par un autre. Il y a donc matière à réelle réflexion. Et il n'est pas exclu que d'autres pistes soient encore à exploiter.

II. Questions importantes "de seconde ligne"

15. Comme il a été dit plus haut dans la présentation de ce document, certaines questions sont apparues importantes aux experts du LAB mais, dans la perspective d'un marché européen de l'information, ne venir qu'"en seconde ligne".

Ce sont les trois questions du droit moral, évoquée par la Communication, de la titularité, ignorée par celle-ci, et de la protection juridique de l'intégrité des systèmes techniques d'identification et de protection, citée par elle comme une priorité.

1. Droit moral

16. Avec le droit moral, on est en présence d'une question très délicate tant d'un point de vue philosophique que pratique. Une certaine conception de ce droit peut avoir des effets négatifs quant au marché de l'information (la Communication parle d'une application éventuellement "contreproductive"(33)). Mais, d'un autre côté, le droit moral est un sujet politiquement sensible et il est rappelé que, devant les menaces que représente la numérisation, un renforcement de celui-ci est souvent demandé(34). Les avis sont très divergents quant à l'opportunité d'une harmonisation. Et la Commission juge qu'il serait "prématuré" de vouloir intervenir(35).

16A En l'état des mentalités, la position semble sage aux experts du LAB. Il n'est pas interdit de penser que le débat doive ultérieurement être ouvert sur ce point. Mais il est possible aussi de miser sur l'instauration d'usages propres à limiter l'importance pratique de la question.

2. Titularité des droits

17. La question n'est pas évoquée par la Communication.

17A Les experts du LAB sont, toutefois, d'avis que la question devra être prise en considération(36). Il est vrai que ce n'est pas une question spécifique au marché de l'information. Mais, dans le contexte des réseaux, nul ne peut ignorer l'importance qu'il y a à pouvoir être assuré de la titularité de tel ou tel. Or, pour cela, il importe que les droits nationaux ne soient pas trop divergents. Comme il importe que ces droits fassent des choix réalistes, si l'on veut éviter le risque d'une inhibition des investissements dans les créations numériques.

On se bornera enfin à ajouter qu'une partie des difficultés — pratiques sinon juridiques — peut se trouver réglée par le recours à des procédés techniques (voir ci-après).

3. Protection juridique de l'intégrité des systèmes techniques d'identification et de protection

18. La technique est envisagée ici comme moyen de défense des droits(37). On sait que toutes sortes d'initiatives sont en cours tant au niveau communautaire qu'international, tendant à permettre la mise en œuvre de tels procédés d'identification et de contrôle. Du point de vue juridique, on ne peut, toutefois, faire état que de l'article 7 de la directive sur les programmes d'ordinateur qui oblige les Etats membres à adopter en ce sens des "mesures appropriées" - ce qui n'est guère contraignant.

La Communication reste également assez timide. La nécessité - indiscutable - d'une standardisation est soulignée et la Commission dit l'encourager(38). Mais s'il est dit qu'"une écrasante majorité souhaite l'adoption de mesures législatives prévoyant la protection juridique de l'intégrité des systèmes techniques d'identification et de protection"(39), il faut bien constater que les propositions de la Commission restent vagues et semblent être encore au stade de la proposition de proposition... ; ainsi : "Toute proposition de la Commission devra définir précisément l'étendue de la protection"(40).

On sait que l'OMPI n'est guère allée plus loin. Le projet était assez tranché puisqu'il était notamment prévu de "déclarer illégale" l'importation, la fabrication ou la distribution de dispositifs de neutralisation des protections(41). Mais, devant les fortes résistances de certaines délégations, l'article 11 du projet de Traité se borne à dire aujourd'hui :

« Obligations relatives aux mesures techniques.

Les Parties contractantes doivent prévoir une protection juridique appropriée et des sanctions juridiques efficaces contre la neutralisation des mesures techniques efficaces qui sont mises en œuvre par les auteurs dans le cadre de l'exercice de leurs droits en vertu du présent traité et qui restreignent l'accomplissement, à l'égard de leurs œuvres, d'actes qui ne sont pas autorisés par les auteurs concernés ou permis par la loi. »

18A Dans l'optique de la réalisation d'un marché de l'information sécurisé, on peut se demander s'il ne faudrait pas être plus radical. Et, en tout cas, moins vague que ne l'est la Commission dans son texte.

Pour le LAB, ce n'est pas, toutefois, une priorité absolue sur le terrain normatif. Il appartient, d'abord, aux acteurs du marché de prendre les initiatives nécessaires.

Cela étant, les experts du LAB estiment que deux principes doivent guider la politique d'harmonisation :

On pourra, au besoin et en complément, se reporter aux précédentes observations du LAB(42).

III. Autres questions

19. Ces "autres questions" ont pu, pour certaines, être jugées prioritaires dans la Communication de la Commission. Le LAB n'en sous-estime pas l'importance. Ses experts jugent simplement que, dans la perspective du marché de l'information (qui est le champ naturel de compétence du LAB), elles ne peuvent être tenues pour prioritaires ni même pour essentielles.

Ainsi en est-il, par exemple, de la question de l'épuisement des droits : celle-ci est indiscutablement primordiale et les experts du LAB rejoignent la Commission dans son analyse, mais, précisément, ce ne peut être, pour le LAB, une question à considérer particulièrement dans la mission qui est la sienne, dès l'instant où l'on admet que l'épuisement est exclu en cas d'exploitation des droits on line (voir infra).

Il s'agit des points suivants (repris dans l'ordre où ils apparaissent dans la Communication) :

1. Droit de distribution et principe de l'épuisement des droits

20. "Le droit de distribution permet à l'auteur d'une œuvre ou au titulaire d'un droit voisin de subordonner à son consentement toute distribution de copies de l'œuvre ou de l'objet protégé" : telle est la définition retenue par la Communication examinée(43). Il rentre évidemment en conflit direct avec la règle d'épuisement des droits dont on sait qu'elle est souvent regardée avec défiance(44).

C'est sur une même problématique deux questions qui se posent ainsi.

20.1. Pour ce qui est du droit de distribution, il n'est pas toujours reconnu et même au sein des Etats membres de l'Union européenne. A cet égard, l'harmonisation déjà intervenue (à propos des programmes d'ordinateur, des bases de données et pour certains droits voisins) est ainsi très insuffisante et là encore une politique d'harmonisation s'impose. La Communication le dit, quoiqu'elle ne dise pas en quels termes.

Cela dit, les choses ne sont pas faciles. Au niveau de l'OMPI, deux rédactions avaient été envisagées dans le texte préparatoire(45). Finalement fut retenue la rédaction la plus concise et l'on peut lire, dans le projet de Traité, à l'article 6 :

« Droit de distribution
1- Les auteurs d'œuvres littéraires et artistiques jouissent du droit exclusif d'autoriser la mise à la disposition du public de l'original et d'exemplaires de leurs œuvres par la vente ou tout autre transfert de propriété. 
2- ... / ... »

20.2. Il y a plus à dire sur la règle d'épuisement. Le Projet de Traité OMPI se borne à indiquer qu'"aucune disposition du (...) traité ne porte atteinte à la faculté qu'ont les Parties contractantes de déterminer les conditions [d'un éventuel] épuisement du droit"(46). La Communauté comme les Etats ne sont donc pas bridés par ces dispositions. Et rien ne justifierait que la Communauté européenne revienne sur une construction de source européenne - allemande - et qui fut "portée" au niveau communautaire par la Cour de Justice qui a arbitré ainsi entre protection de la propriété intellectuelle et exigence du marché unique.

Deux points restent à mettre en avant.

  1. Une très large majorité s'est dégagée, souligne la Communication, pour dire que l'épuisement du droit ne devrait pas jouer en cas d'exploitation en ligne(47), c'est-à-dire dans le cas où, suivant la logique communautaire, il s'agit de libre prestation des services et non de libre circulation des marchandises. C'était déjà la position du LAB(48)

  2. Le second point est de savoir si l'épuisement à reconnaître ne doit être qu'un "épuisement communautaire" (c'est-à-dire trouvant sa source dans une première opération réalisée sur le territoire communautaire) ou doit s'étendre à ce qu'on dénomme "épuisement international". L'option de la Communication est que, si l'on veut conserver une réalité aux prérogatives reconnues aux auteurs, entreprises et divers titulaires de droit voisin, il faut se borner à un épuisement communautaire.

20.2A Les experts du LAB, s'attachant spécialement au marché et plus particulièrement au marché en ligne, estiment qu'il faut réaffirmer avec force le point de vue selon lequel il n'y a pas matière à épuisement en cas d'exploitation en ligne. Sans doute, on pourrait intellectuellement concevoir autrement les choses. Mais, en l'état présent de la jurisprudence de la Cour de Justice et plus récemment encore des prises de position du projet de Traité OMPI(49), il est difficile d'adopter un autre point de vue. Serait-il, d'aileurs, opportun ?

Par voie de conséquence, en tout cas, il n'y a plus là, pour le marché de l'information on line, une question majeure.

2. Droit de radiodiffusion

21. La question ici abordée par la Communication est bien spécifique. Avec le développement du numérique il est sans doute pertinent de ne pas isoler celle-ci mais la Commission a certainement raison de dire que cette radiodiffusion numérique est encore balbutiante et que la problématique n'est pas mûre(50). Une harmonisation est sûrement souhaitable(51). Mais on peut souscrire à l'idée qu'en l'état actuel des choses, il est difficile de dire plus.

21A Pas de commentaire particulier du LAB.

3. Gestion des droits

22. La gestion collective des droits est vraisemblablement un passage obligé de la société de l'information — du moins en l'état actuel des techniques (car on ne saurait négliger qu'une meilleure identification technique — cf. supra — des œuvres et des ayants-droit peut aussi lui faire perde beaucoup d'intérêt). Une directive comme la directive "câble - satellite" la rend même ponctuellement obligatoire. Une telle démarche doit cependant rester exceptionnelle dans un système qui se veut libéral. Et la Communication est certainement dans le vrai quand elle dit que ces questions de cession, licence, gestion collective... doivent "être laissé(es) au marché"(52). On notera que la formule exacte est : laissé au marché "du moins pour l'instant"(53)...

22A Pas de commentaire particulier du LAB. On pourra, au besoin, se reporter à ses travaux antérieurs(54).

Pour finir

23. Pour finir, la Commission fait observer avec raison dans sa Communication que les questions examinées se situent dans une perspective internationale qu'on ne saurait ignorer(55). Elle souligne qu'il est nécessaire "de mettre en place des conditions réellement uniformes au niveau international"(56).

23A On ne peut qu'adhérer à cette idée. Le LAB a déjà plaidé en faveur d'une approche globale dépassant le simple cadre européen(57). Qu'il soit permis, toutefois, aux experts du LAB de souligner que la (juste) volonté de s'insérer dans le débat international ne doit pas conduire les Européens à des attitudes frileuses. Ils doivent savoir imaginer les solutions qui leur paraissent bonnes et les "promouvoir". L'adoption d'un projet de Traité de l'OMPI tendant à reconnaître au "fabricant" d'une base de données un droit de s'opposer à une extraction indue(58), inspiré de la solution européenne, est un bon exemple de ce que cela peut effectivement se faire. Le LAB estime qu'il faut encourager l'adoption d'un tel traité et engage la Commission à adopter une telle position sur la scène internationale.

Michel Vivant
vivant@sc.univ-montp1.fr


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