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Universidad de Barcelona


Estimado Sr.:

Le adjunto algunas ideas que considero pueden ser de su interés en relación al libro verde sobre la información del sector público en la sociedad de la información (COM(1998)585).

Como investigador de la Universidad de Barcelona, durante algún tiempo he estado trabajando en materia de transparencia administrativa y del derecho de acceso de los ciudadanos a la información administrativa, en especial en el ámbito del derecho comunitario. Como fruto de dichos trabajos he publicado un par de obras que puede ser de su interés y que a continuación referencio:

  • CERRILLO i MARTÍNEZ, Agustí. Transparencia administrativa: Unión Europea y Medio Ambiente. Valencia: Tirant lo Blanch. 1998
  • CERRILLO i MARTÍNEZ, Agustí. “El derecho de acceso a la información en materia de medio ambiente. Análisis de la Ley 38/1995, de 13 de diciembre, de acceso a la información en materia de medio ambiente”. Autonomies. Revista Catalana de Derecho Público, núm.24 (febrero 1999).

Esperando que las ideas adjuntas puedan ser de su interés y utilidad, aprovecho la ocasión para ponerme a su disposición para cualquier posterior colaboración.

Atentamente, 
Fdo. Agustí Cerrillo i Martínez 
Dpto. Derecho Administrativo 
Universidad de Barcelona


PROPUESTAS EN RELACIÓN AL LIBRO VERDE SOBRE LA INFORMACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN

Expongo a continuación algunas ideas en relación al Libro verde sobre la información del sector público en la sociedad de la información:

1. ¿Cuál es, a su parecer, la forma más adecuada de definir el sector público? ¿Qué categorías de la información del sector público deberían entrar en el debate?

En relación a la forma más adecuada para determinar si nos encontramos ante el sector público, deben aplicarse los criterios manejados por el TJCE en materia de ayudas estatales (véase entre otras: sentencia del TJCE Lawrie-Blum c.Wurttemberg, as.66/85, 3 julio 1986 y Comisión c.Bélgica, as.149/79, de 26 de mayo de 1982):

  • participación efectiva en el ejercicio de poderes públicos.
  • tutela de intereses generales del Estado.

Por lo que se refiere a la segunda parte de la pregunta, sobre las categorías de información del sector público que deberían entrar en el debate, consideramos que debe realizarse una doble distinción:

A)En función del origen (autoría) de la información que se pondrá a disposición del público:

  • información producida por la propia Administración.
  • información producida por otras Administraciones o por un ciudadano

Esta distinción puede tener importantes respecto a los derechos de autor derivados de la información. En todo caso, debe destacarse que tal vez desde el momento que un documento producido por un particular se inserta en un procedimiento administrativo de forma consentida existe una limitación de los derechos del autor respecto al mismo. Podría ser interesante incorporar la opinión del autor de la información en el procedimiento administrativo seguido para analizar si se concede el acceso o no a los documentos solicitados. Denegar simplemente el acceso por no ser el autor de la documentación puede representar una dilación indebida en la mayoría de los casos que no debe ser soportada por el ciudadano solicitante.

B)En función de la actividad realizada por la Administración para obtener dicha información:

  • información en bruto
  • información depurada
  • información especialmente depurada

Esta clasificación de la información ha de tener consecuencias en la determinación del precio que se cobre al ciudadano solicitante por acceder a dicha información. Parece claro que en el primer caso no deberá cobrarse ninguna cantidad. En relación a los supuestos enunciados en segundo y tercer lugar nos remitimos a la pregunta número 4.

2.Las diferentes condiciones de acceso a la información del sector público en los Estados miembros, ¿crean obstáculos a escala europea? En tal caso, ¿a qué elementos afecta?: ¿exigencia de un interés, excepciones, plazo, cantidad, formato? ¿Qué soluciones pueden preverse?

Se ha demostrado que existe posibilidad de obtener una información a través de la Administración pública de un Estado miembro que no puede ser obtenida de las instancias comunitarias (este es el caso analizado en la sentencia del TPI de 17 de juny de 1998, Svenska Journalistförbundet c. Consell, as. T-174/95).

Esta situación lleva a la necesidad de unificar los criterios, especialmente en materias en las que las Administraciones públicas llevan a cabo la ejecución del derecho comunitario.

En relación a los diferentes elementos del derecho de acceso:

  • no se ha de exigir un interés puesto que el derecho de acceso deriva directamente del principio democrático y de la transparencia de las Administraciones Públicas.
  • Las excepciones previstas en la actualidad en las diversas normas en vigor en la Unión Europea relativas al derecho de acceso responden a las mismas coordenadas que encontramos en las legislaciones de los estados miembros.

Debe existir una interpretación unitaria y uniforme de las excepciones por lo que, además de ser un importante mecanismo de garantía del ejercicio del derecho de acceso, debería crearse un organismo encargado de resolver los conflictos que se planteen en esta materia a imagen de la Comissión d´Accès aux Documents Administratifs francesa que tan importantes éxitos ha cosechado.

-El plazo para resolver las solicitudes de acceso debe ser común en todos los Estados miembros. En todo caso se debe agilizar la tramitación de las solicitudes, garantizando en todo caso la adecuada ponderación de todos los intereses en juego en cada información.

La clara identificación de los documentos e informaciones solicitadas ayudará a acelerar la tramitación de la solicitud. La clara identificación de los documentos viene directamente relacionada con los instrumentos que las propias administraciones públicas ofrezcan a los ciudadanos y que comentaremos en la pregunta siguiente.

Así pues, la parte más importante del tiempo en que se tramite una solicitud se dedicará bien a localizar qué información o documentos exactos se están solicitando, bien a ponderar todos los intereses en juego. La búsqueda material o física del documento o información es una tarea que en la actualidad la archivística permite solucionar en un plazo muy corto de tiempo.

  • Cantidad de información solicitada. Existe una importante dificultad para delimitar la cantidad de información que se facilita a un mismo solicitante especialmente si éste no ha manifestado el interés que tiene en dicha información.

A pesar de ello podría ser de interés introducir dos límites de carácter general:

  • no se tramitará la solicitud si el volumen de la información solicitada colapsa los servicios administrativos.
  • no se puede solicitar información que no esté elaborada.

3.Elaborar metadatos europeos (información sobre la información disponible), ¿podría ayudar a los ciudadanos y las empresas de Europa a encontrar su camino en la información del sector público en toda Europa? En tal caso, ¿cuál sería el mejor modo de hacerlo? ¿Qué tipo de contenido deberían tener los directorios de los recursos de información del sector público?

En este apartado debemos destacar dos ideas:

  1. Elaboración de documentos que recojan información comunitaria. Estos documentos serán los que se entregarán en general a los ciudadanos que quieran conocer la actividad de las instituciones comunitarias o de las administraciones públicas estatales.
  2. Elaboración de índices que permitan localizar expedientes concretos de forma rápida. Las técnicas archivísticas junto con la informática han de ser un potente instrumento en esta materia. Este segundo caso será el utilizado tanto por aquellas personas que quieran ampliar la información obtenida a través del punto uno, como por aquellas otras que quieran realizar una función de controlde la actividad de las instituciones comunitarias o de las Administraciones Públicas estatales.

4.¿Qué incidencia tienen las diferentes políticas de fijación de precios sobre el acceso a la información del sector público y su comercialización? ¿Provoca esto diferencias en las oportunidades de los ciudadanos y las empresas a escala europea?

El principio debe ser: diferentes tipos de información deben tener diferente precio.

En esta linea deben aplicarse algunas de las clasificaciones comentadas en las cuestiones anteriores. La que consideramos más importante a los efectos de fijar los precios de la información es la que distingue:

  • información en bruto
  • información depurada
  • información especialmente depurada o de valor añadido

Como ya hemos comentado, la información del primer tipo no será cobrada más allá de lo relativo al soporte material (papel, disquet, correo). En los casos dos y tres sí que se deberá cobrar.

El precio variará en función de la actividad que realicen las Administraciones Públicas para depurar la información y la posibilidad o no que empresas privadas puedan también elaborar y depurar dicha información.

Parece claro que el precio será diferente si la información solicitada hace referencia a la cantidad total de subvenciones dadas por una Administración Pública, su cuantía, destinatario, utilización, etc... que la información relativa a la meteorología o a la cartografía.

En el primer caso el precio será inferior al segundo. En el segundo se debe contemplar la posiblidad que hayan empresas privadas que ofrezcan esa misma información de valor añadido a los ciudadanos. Por esto en este segundo caso la determinación del precio deberá realizarse siguiendo los mecanismos propios del mercado. En el primer caso, el precio a cobrar será exclusivamente el derivado del coste de la elaboración de la información, limitando al máximo la posibilidad de realizar negocio por parte de las Administraciones Públicas con dicha información.

5.¿En qué medida y en qué condiciones las actividades de los organismos del sector público en el mercado de la información pueden ocasionar una competencia desleal a escala europea?

Siguiendo la clasificación introducida en la pregunta anterior, consideramos que posibles supuestos de competencia desleal únicamente podrán darse respecto al tercer tipo de información (información especialmente depurada). En estos casos los mecanismos de competencia deben establecerse en toda su extensión para evitar cualquier supuesto de competencia desleal.

6.Los diversos regímenes sobre derechos de autor en Europa, ¿pueden representar obstáculos para la comercialización de la información del sector público?

En relación a los derechos de autor sobre la información que las Administraciones Públicas facilitan a los ciudadanos debe recordarse la distinción que introdujimos anteriormente respecto al origen de la información.

Si esta tiene su origen en la propia administración pública (e incluso podríamos considerar en cualquier administración pública) el único límite debería ser que el solicitante que ha accedido a la información debe señalar el origen de la información si posteriormente hace un uso de la misma.

Si la información tiene origen en un particular, consideramos que este debería poder dar su opinión sobre posteriores usos. Esta opinión podría ser manifestada en el propio procedimiento administrativo para lo cual sería necesario que se exigiese que únicamente en el caso que el solicitante de la información quiera hacer un uso comercial posterior de la información requerida a las Administraciones Públicas deberá indicar este motivo en la solicitud de acceso a los efectos de que el autor de la misma pueda mostrar su opinión.

7.¿Merecen las consideraciones sobre la intimidad una atención especial en relación con la explotación de la información del sector público? ¿Cómo podrían los intereses comerciales justificar el acceso a los datos personales que posee el sector público?

En la actualidad hay un importante volumen de información de los ciudadanos que afecta a su intimidad y que se encuentra en poder de las Administraciones públicas (p.ej.información sanitaria). Esta claro que esta información no debe ponerse en conocimiento de otros ciudadanos, al menos sin el consentimiento de la persona directamente afectada salvo que hayan transcurrido los largos plazos (de 50 a 100 años) previstos en las regulaciones estatales relativas a los archivos históricos.

Ahora bien, se debe ir con cuidado de no ampliar excesivamente el concepto de intimidad puesto que esto podría ser contrario al principio de transparencia administrativa. Por ello podría ser interesante introducir una gradación en relación a aquella información que pueda afectar en mayor o menor medida a los ciudadanos:

  • información que afecta a la intimidad: és decir aquella información referida a la intimidad corporal o pudor, la sexualidad, la integridad física y moral y la intimidad familiar (véanse las sentencias del tribunal constitucional español 231/1988 (FJ 3) i 197/1991 (FJ 3)). Esta información sería únicamente accesible por el propio afectado.
  • información de carácter nominativo: documento nominativo como ha declarado la Comission d´Accès aux Documents Administratifs francesa es todo aquel documento que exprese una apreciación o juicio de valor sobre una persona física nominalmente designada o fácilmente identificable o que incluya una descripción de una persona de forma que, de una manera u otra, la divulgación de este comportamiento pueda comportarle un perjuicio. Esta información podría ser accesible por el interesado y por cualquier persona que exprese un interés legítimo en la misma.
  • información personal que no tenga carácter íntimo o nominativo. Sería toda aquella información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. En estos supuestos el ámbito de sujetos activos del derecho de acceso se ampliaría.

En todo caso, a la hora de valorar la oportunidad de establecer, reducir o ampliar este límite del derecho de acceso se debe tener en cuenta que los ciudadanos no han de tener, salvo supuestos debidamente justificados, el deber de soportar en todo caso la “curiosidad” de otros ciudadanos. La generalización excesiva de esta situación podría comportar que los ciudadanos prefieran no entregar información personal a las Administraciones Públicas ante el peligro que después sea facilitada a cualquier persona.

8.¿Hasta qué punto los diversos regímenes de responsabilidad de los Estados miembros pueden representar un obstáculo para el acceso a la información del sector público o su comercialización?

El procedimiento administrativo que se siga para decidir si se concede o no el acceso a la información solicitada por un ciudadano debe garantizar que se valoren todos los intereses en juego y por tanto que se eviten posibles daños.

En todo caso, consideramos que no deben extremarse mucho más las cautelas de los que se hace en el resto de ámbitos de actuación de las Administraciones Públicas bajo peligro de reducir excesivamente la transparencia administrativa.

9. ¿Hasta qué punto son adecuadas las políticas seguidas por las instituciones comunitarias en el ámbito del acceso a la información y de su difusión? ¿Cómo podrían mejorarse?

10.¿Qué acciones deberían recibir una atención especial a escala europea?

Contestamos a las preguntas 9 y 10 de forma conjunta.

Las diversas políticas comunitarias emprendidas en el ámbito de la transparencia administrativa, la información administrativa y el derecho de acceso a la información pueden valorarse en general de forma positiva.

De todos modos, y con el ánimo de mejorarlas, ponemos de relieve las siguientes patologías detectadas:

  • falta de conocimiento de los mecanismos de transparencia e información por parte de los ciudadanos. Los datos relativos a los accesos a la información expresados en los informes del Secretario General del Consejo y de la Comisión ponen de relieve el bajísimo uso, para no decir nulo, que de este mecanismo hacen los ciudadanos de a pie. Igualmente el uso de este mecanismo es muy bajo entre personas que pueden tener intereses directamente afectados por las actuaciones de las instituciones comunitarias (por ejemplo, empresarios).

Por ello consideramos necesaria la realización de extensas campañas publicitarias destinadas a la opinión pública sobre la existencia de todos estos mecanismos.

  • falta de proximidad respecto a las instituciones comunitarias y respecto a los puntos a través de los cuales se puede adquirir información. En esta materia ha de tener una importancia prioritaria el desarrollo de los mecanismos electrónicos, telemáticos e informáticos para facilitar la información a los ciudadanos. En todo caso, el ciudadano ha de poder tener la certeza de que la información que le ha sido facilitada es toda la que hay (porque la ha podido encontrar y porque las instituciones se la han querido facilitar). No podemos mostrar orgullosos las alfombras que ocultan polvo bajo ellas.
  • falta de sensibilidad interna: es conocida la falta de sensibilidad e interés por parte de los funcionarios públicos en materia de transparencia administrativa. Parece que a través de ella se sienten controlados. En la mayoría de casos este sentimiento se debe al desconocimiento. Por ello, la realización de seminarios de formación de los funcionarios públicos puede ser un importante mecanismo para incrementar la transparencia de las instituciones comunitarias y la sensibilización y proximidad de los funcionarios públicos.
  • necesidad de aproximar las legislaciones: como se ha puesto de manifiesto en el Libro verde y en las preguntas precedentes aún existen algunas diferencias entre las legislaciones de los estados miembros y de las insituciones comunitarias en materia de transparencia administrativa y acceso a la información. Por ello, sería deseable llevar a cabo una mayor aproximación de las legislaciones especialmente en todas aquellas materias que caigan directamente en la órbita de competencias de las instituciones comunitarias.
  • mayor difusión de la información de las instituciones comunitarias en general, no relativa a sus actuaciones concretas (que sería más propia del derecho de acceso a la información). La mayoría de ciudadanos que se dirigen a las insituciones comunitarias solicitando información no quieren conocer expedientes concretos sino que desean obtener información genérica. Por ello esta, especialmente en aquellos ámbitos de mayor proximidad a los ciudadanos, debe estar previamente elaborada para poder ser facilitada de forma inmediata al ciudadano.

Agustí Cerrillo i Martínez 
Dept.Derecho Administrativo 
Universidad de Barcelona 
Avda.Diagonal, 684 
08034 Barcelona 
ESPAÑA

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